内部承包合规问题分析

引言

在建筑施工行业，内部承包是比较常见、也是比较有特色的一种经营管理方式，通常是承包人通过与其下属分支机构或在册职工签订承包合同，以降低成本，提高效率，但内部承包又与转包、分包、挂靠等存在一定的交叉，常常出现名为内部承包实为违法分包、转包或挂靠的情况，最终被确认所签合同无效而担责。从实务的角度考虑，笔者认为十分有必要付建设工程内部承包的合规问题进行深入探讨。

一、内部承包的概念及认定

1、内部承包的概念

内部承包，通常是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间就建设工程施工和管理所达成的权利义务等一系列的约定。其概念最早追溯到计划经济时代的国营施工企业经营机制改革，即《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》【计施（1987）1806号）】的第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”据此，从历史背景上讲，内部承包具有一定的时代性特点，也明确了内部承包作为建筑施工企业的一种内部经营方式，是被认可的，是法律和行政法规并不禁止的经营行为。

2、实务中内部承包如何认定？

《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）第5条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”

《浙江省高院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年）》认为：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”

《四川省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2015年）》认为：“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下级分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。”

《重庆市高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，内部承包合同是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工经营管理,并就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及利润分配达成的约定。对企业职工与建筑施工企业之间是否存在劳动关系，人民法院可以根据《 中华人民共和国劳动合同法》、《 中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005]12号)等规定进行审查。对双方的约定是否符合内部承包合同的特征,根据前述内容进行审查。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定主张内部承包合同无效的，人民法院不予支持。

结合前述实务观点，有效的内部承包应具备两个要件：一是内部承包人的身份与施工企业间存在隶属关系，具有劳动或管理与被管理的关系，即内部承包人不具有独立性；二是施工企业对整个施工过程进行监督管理，对外承担施工合同权利义务，对内部承包人在人力、资金、技术、设备等核心事项上提供支持。

二、名为内部承包实为转包、违法分包或者挂靠关系的协议无效

司法实践中，认定内部承包需要满足一定的条件或者要件，否则将可能会被视为名为内部承包实为转包、违法分包或者挂靠关系，进而被认定为法律强制性规定而无效。以下从法律层面及实务层面简单列举：

1、法律规定层面

《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建设工程质量管理条例》 第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。

《民法典》 第一百五十三条规定， 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

《民法典》 第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

2、司法实务层面

在维泰开发建设（集团）股份有限公司、罗勇国建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号：（2021）最高法民申142号】中，最高院认为，内部承包区别于转包合同的关键在于，双方是否存在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订《责任书》的形式全部由罗勇国施工，在维泰公司不能证明其与罗勇国存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。故原判决依据《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定《责任书》无效正确。维泰公司关于《责任书》合法有效的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

在南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：（2020）最高法民终1269号】中，最高院认为，根据已查明黄夕荣在南通四建公司中标案涉工程之前与岚世纪公司接洽工程具体事宜，并在南通四建公司中标之前就已进场施工，案涉工程的主要工作人员均为黄夕荣聘请，黄夕荣实际组织了案涉工程的施工。在黄夕荣并非南通四建公司员工的情况下，其实施的接洽案涉工程、组织实施案涉工程的施工等行为，不能视为南通四建公司员工的职务行为。南通四建公司与黄夕荣签订的《内部经济责任承包书》中，要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任，实际为授权黄夕荣履行南通四建公司与岚世纪公司《建设工程施工合同》的权利义务；南通四建公司还出具授权委托书，授权黄夕荣对项目实行管理，提供了南通四建公司的银行账户供黄夕荣使用，为黄夕荣履行其与岚世纪公司之间合同权利义务提供条件，应视为黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，黄夕荣与南通四建公司之间为挂靠关系，并非内部承包关系。

基于前述规定及实务，从承包的角度考虑，协议的名称在认定协议性质时不属于实质考虑的范畴，协议主体及履行的实质是认定双方关系的关键因素，名为内部承包实为违法转包、分包或者名为内部承包实为挂靠的协议应属无效。

三、内部承包协议无效后之责任分析

1、农民工工资责任

根据《 保障农民工工资支付条例》规定：因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

2、工伤责任

在符合《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）、（五）情形时，即：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，以及个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。

3、行政责任

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。

《建筑法》规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”

《建设工程质量管理条例》规定，违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款。对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

四、内部承包经营模式合规建议

内部承包作为一种降低成本，提高效率的经营管理模式，具有巨大的市场，真实的内部承包协议司法实践中是受保护的，名为内部承包实际开展法律行政法规所禁止的行为，协议中的条款除了独立解决争议的条款一般均无效，转包主体也将面临行政处罚的风险。是故，建设工程内部承包合规管理是工程建设中必须重视的问题。

首先，企业应对内部承包的主体有明确的认识

内部承包协议中，发包人与承包人之间必须有劳动或管理关系，这是区别内部承包与转包、违法分包或挂靠的关键。 这里的劳动关系及管理关系，需要从严格的角度考虑，不能仅仅停留在合同层面，尤其要注意的是没有社保、工资佐证的劳动关系及母子公司的管理不被认为是合适的主体。

其次，企业不能“一包了之”

内部承包在某种程度上分担了企业的管理压力，释放了企业的活力，但在内部承包关系中，发包人仍应当对工程提供人力、资金、技术等方面的支持，对工程施工整过程进行有效管理，避免被认定为转包、违法分包或者挂靠关系，从而承担协议无效的法律后果，进而影响企业的声誉、价值。

最后，重视“对内”借款合规

工程借款在内部承包过程中，是实务常见的资金垫付手段，这里就需要重视“对内”借款的性质，属于借款还是工程款要先明确，避免发生争议而影响承包性质，或者丧失优先权利。